法律系毕业论文格式范文

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法律系毕业论文格式范文篇一

论法律对人权保护

摘要：本文从反抗权的一般性理论出发，以中国现有法律体系为前提，分析了我国反抗权的现状及其原因。通过对反抗权重要价值的分析，明确反抗权的重要性，进而提出了建立中国式反抗权的运行模式。反抗权的依法确立问题，不仅是现行我国人权保障事业面临的难题，同时也是我国法治建设所必须考虑的问题。确立反抗权，是完善我国人权法律保障体系的一个重要举措。

关键词：反抗权人权法律保护方式

“争人权的，先争法治”。人权只有得到法律的确认、宣布和保障，才能脱离应有状态，获得从道德权利转变为现实权利的机会。由此可见，法律对人权具有极其重要的保护作用。反抗权就是一个很好的例证。反抗权是一项重要的人权，若能得到法律的保护，则不仅是人权法治保障的进步，对于法学界的理论研究及现实中的中国法制建设都有着极其重大的意义，但反抗权在我国却由于未得到法律的保护而陷于尴尬境地。鉴于此，本文即以反抗权为视角，来探讨法对人权的保护作用。

一、反抗权的一般理论

(一)反抗权的概念

反抗权亦称“抵抗权”， 本是西方政治和宪法意义上的专有概念，后来逐渐发展到行政法领域。学理上将其定义为：公民拥有的对于统治者以不正的法律侵害、压制其人权，于必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至反抗的权利。

(二)反抗权的性质

反抗权是在特定情况下为公民所享有的自力救济权，它属于程序方面的权利。并且，它还具有如下固有特性：

1.反抗权具有普遍性与特殊性的双重属性。反抗权作为人权的一种，自然应具备“普遍性”这一属性，表现在两方面：一是反抗权作为一种应当被普遍尊重和遵行的价值，对于任何国家、种族和民族的任何人是没有区别的;二是反抗权的享有并不受任何特殊的属性、能力、财产或地位的限制，每个人都平等的享有反抗权。

2.反抗权具有非凡的至上性。人类的反抗精神源于对霸权压迫的反抗，也因为反抗运动或革命前仆后继的发生，才得以写下近代宪政史上追求人权保障的感人篇章，从而确立了反抗权成为超越宪法的一种重要人权的崇高地位。同时，我们知道，反抗权是对抗国家权力的最高形式，它的行使针对的是国家权力的趋恶现象，是一种“最终诉求”，而诉求的对象恰恰是不正当的法律侵害与政府的非法行为。所以，它必定超越于法律之上，凌驾于国家权力之上，具备非凡的至上性。

二、反抗权在中国的生存状况

(一)反抗权的中国现状

1.宪法中未明确确立其为基本权利。宪法调整的对象是政府与公民之间的关系，其目标就是人权的保障和权力的控制。而反抗则是公民对抗国家权力的最高形式，所以，宪法作为维护人民权利的最高法律，应该也必须明确公民的反抗权。

2.目前，反抗权的确立在我国只局限于行政法领域中。

(二)反抗权未确立的原因

1.理论争议僵持不下，立法者犹疑不决。对于反抗权应否在中国确立的问题，赞成者认为：反抗权是自然法赋予人类的，是人民合法合理的行为，是神圣不可侵犯的。由于立法者会听取各方意见，因此，立法者必定会游离于这二者之间，寻求一个最佳利益点，决定是否确立反抗权。

2.制度结构的天生缺陷，束缚反抗权的发展。由于社会主义国家包括我国在内一直反对分权制衡学说，主张议政合一，而自己的权力约束机制又不够强大，以至于国家权力侵犯公民权利的现象十分严重。

3.中国民众的反抗意识淡薄。而这，又是建立反抗权的一大难题。

(三)确立反抗权的重要价值

在公民和国家的关系中，人权对于人的价值表现为以人权制约国家以善待它的人民。而反抗权对于中国的价值却远不止于此，对于法治建设、对于人权保护等都有重要意义。明确反抗权的价值，也就明确了将反抗权法定化的目的所在，同时，亦可看出法律对于人权保护的重要作用。

1.确立反抗权以推进社会主义民主事业发展。无论在政治层面还是在社会层面，作为人权重要分支的反抗权与民主都是相辅相成的，二者互为条件，彼此支持。

2.确立反抗权以加快社会主义法治国家建设。真正的法治，是拿起公民权利的武器，行使反抗权。当反抗权被我国法律所承认之时，便会给法治建设带来有益的转折。

3.确立反抗权以促进法与人权的共同发展。首先，得到确立后的反抗权，使得法律(除宪法以外)被置于公民权利的审视下，接受合不合法的检验，反抗权的确立，可以使人们运用自己的先天能力去认识什么是人权以及人权的发展规律，促使人们为了权利而斗争。

三、反抗权立法模式之构想

我国有着自己独特的国情、制度与文化，因此，对西方反抗权可以借鉴，却不可盲目照抄照搬，否则，只会适得其反。所以，我们要探索出适合中国人自己的反抗权，即中国式反抗权!笔者认为，我国反抗权的行使要件应该从主体、客体、行使目的及实施限度四个方面考虑，同时，也要建立起一个完整健全的反抗权法律保护体系(宪法保护、立法保护、行政法保护、司法保护)，以确保反抗权的正常行使，使我国法律对人权保护的功能进一步完善。

(一)反抗权的行使要件

1.反抗权的主体必须是中国公民。中华人民共和国的全体公民平等的享有反抗权。

2.反抗权的客体为所欲排除之非法行为，且该行为必须已显然可见或者如不进行反抗，将会给公民合法权益造成无法挽回的损失时，才可行使反抗权。

3.反抗权的行使目的必须是为了维护个人合法权益、排除非法，不得利用反抗权进行非法活动。

4.反抗权的实施限度是要控制在合理有效的范围内。在面临非法侵害时，如果用较缓和的手段能制止侵害时，就不要用激烈的反抗手段，以避免造成不必要的损失。

(二)反抗权的法律保护方式

1.反抗权的宪政保护。宪政，即通过宪法来确认和保障人权，约束和限制公共权力。在国内法中，宪政保障是对人权保护的首要途径，因为，宪法是一个国家的根本大法，是母法，只有宪法首先对人权进行保护，整个法律体系才能对人权进行保护。更重要的是，“一项人权只有为宪法所确认和保护，才能确立起崇高的法律地位和权威，才能有效的排除各种势力(包括国家机关)的侵犯。”宪法对人权的保护主要通过两种方式来实现：一是宣告该项人权为法定权利，赋予其崇高的法律地位;二是通过宪法中的权利体系予以保护，比如言论自由权与反抗权的关系。

所以，反抗权这项新人权，首先应得到我国宪法的承认，然后才能由其他法律予以保护。具体而言，笔者认为应在宪法第二章，即《公民基本权利与义务》中规定有关反抗权的内容。在宪法第50条后增订第51条：规定对于任何意图侵害宪法第33至50条之权利者，在无法有效求助于公权力时，任何中国公民皆拥有反抗权。因为，在反抗权纳入宪法的权利保障体系后，反抗权就有着特殊的地位。

2.反抗权的立法保护。首先，要进行实质上的保护。用法律形式明确反抗权的范围和内容，为反抗权的享有和实现、行政保护和司法救济提供法定标准;其次，程序上的保护。这样既可以使人权按照法定的程序、方式得到实现、保护和救济，又可防止国家机关对人权的侵害。

3.反抗权的行政保护。若一个政府将保护人权作为行政的重要目标，则它即为真正民主的政府，当反抗权得到法律确认之后，也必然会开始对它的行政保护，主要体现在两方面：首先，政府要认真执行宪法、法律及行政法规中有关反抗权的条款，将法定反抗权转化为现实的权利。其次，政府要切实保障公民的反抗权，积极对待，从而将其贯穿于政府相关的行政决策和实践中。反抗权的行政保护是其实现的重要环节。

4.反抗权的司法保护。现代国家的法律在规定公民权利的同时，把诉诸司法的权利也规定为一项公民权利或人权。反抗权一旦被确立，相应的司法救济也必须齐备。反抗权也是人权，那么司法救济也应是反抗权法律保护的最后一道防线。它是纠正和遏制行政机关侵犯反抗权的行为的最有力的机制(行政诉讼)!

参考文献：

[1]夏勇.中国民权哲学.北京:生活・读书・新知三联书店,.

[2]侯键.表达自由的法理.上海:上海三联书店,.

作者简介：

吴艾群，女，汉族，湖南省邵阳市人，新疆大学级研究生法学院，硕士，法学理论方向。

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法律系毕业论文格式范文篇二

论法律原则的适用

摘 要 法律原则作为法律体系中的根本规则，一直是法学理论中的重要研究对象。法律原则的适用是一个动态的过程，贯穿于法律运行的始终。同时，法律原则的适用又是一个利益衡量的过程。正确认识法律原则适用的特性，准确把握法律原则适用的各种情形，严格限制法律原则的适用，才能弥补成文法体制的不足，促进法制化进程的发展。

关键词 法律原则 适用情形 适用条件

作者简介：张建龙，西北师范大学政法学院级法学理论专业硕士研究生。

中图分类号：D90 文献标识码：A 文章编号：1009-0592()11-010-02

法律原则作为法律规范的一个要素，对法律活动有着深远的影响。它不仅是法的宗旨与目的的凝练，更集中体现了法的价值追求。但是，法律原则作为法律规范被应用到司法实践中的合法性常常受到质疑，这严重制约了法律原则理论价值的发挥。关于法律原则在司法实践中该如何适用，以及适用的场合、适用限制等问题，我国法学界的研究还有很多不足，加之我国法官判案能力、学识水平参差不齐，法官的自由裁量权没有严格的规范和限制，往往导致实践中滥用法律原则。

一、法律原则的概念

法律原则是法律规范的基础或在法律中较为稳定的原理和准则。关于法律原则的概念，各国学者有不同的观点。沃克认为，法律原则是当具体的规则不能解决案件或不能为案件充分的说明理由时，司法者可以适用的一般原则，是司法者运用法律推理判断案件的前提。而布莱克则认为法律原则是“法律的基础性真理或原理”①，为其他确定性规则提供宏观上的、最基本的价值指引。笔者认为，以法律原则适用为基点出发，法律原则应该时刻指引着法官对具体规则的理解，甚至在有些时候是法官审理案件时能够适用的、具有法律约束力的标准。

二、法律原则适用的特征

作为两种不同的法律要素，法律原则和规则自然是不相同的，二者必然存在差异。哈特的理论认为，原则和规则之间虽然存在不同，但只是在“度”上有所不同，并不存在完全对立的矛盾。德沃金也对二者做出了比较，他认为原则与规则间存在着尖锐对立，它们都是对不同情况下做出不同法律后果决定的依据，区别就在于“它们所做的指示的特点”②。我赞同哈特的观点，区别于规则的适用，法律原则适用的特征如下：

第一，适用范围的广泛性。法律规则的适用只发生在将规则具体化的情景――司法和执法领域。而法律原则不仅存在于这一场合，还存在于立法领域，作为一种价值取向指导着立法活动的进行。

第二，适用的不确定性。法律规则是一种确定性规范，一般都明确具体的规定了法律关系主体的权义和责任，而法律原则没有严密的逻辑机构，内容和效力都相对不明确，属于不确定性规范。因此法律规则可以直接作为法官审理案件的准则,而法律原则能否适用于个案,只有通过分析该个案的具体情况才能加以确定。

第三，价值取向性。法律原则的适用有个利益衡量的问题，当两个法律原则相冲突时，或者当原则与规则相冲突时，就需要衡平二者所代表的利益群体，通过这样的方式，达到公平正义的目标，实现法律的价值。

三、法律原则适用的情形

法律原则在司法过程中的适用情况是一个动态的复杂过程，在不同情形下有不同的适用方式。其适用的关键点在于,个案中能否适用原则以及如何适用原则，取决于与个案相关的规则的具体情况。换言之,只有根据明确具体的规则才能确定能否适用原则以及如何适用原则。

(一)法律原则间接适用

法律原则的间接适用是指个案中有相适应的规则并可以适用该具体规则，同时存在着赋予该规则正当性的某种原则,又没有同该原则冲突的其他原则存在。法律原则的间接适用绝大多数都体现在一般案件中，对于案件事实清楚、法律关系清晰、规则明确的案件,法律规则一般都明确规定了其构成要件和法律后果,这种情况下应优先适用法律规则，原则的适用只是方便法官做出更加准确合理的解释。

(二)法律原则的直接适用

1.法律规则与法律原则相互对立矛盾时，法律原则的适用

法律规则，由于其固定性和滞后性，很有可能随着社会经济的发展而丧失其应有的效力，此时，究竟是继续适用法律规则还是适用更加合理的法律原则呢?在这里，“泸州遗赠案”③给了我们启示。在号称中国“公序良俗第一案”的泸州遗赠案中，法院没有将遗产判给接受合法遗赠的“第三者”张学英，而是依据民法的公序良俗原则判决蒋某胜诉。尽管在本案中遗赠事实成立，也符合继承法具体条文的规定，但是，不管是继承法还是婚姻法，这些特别法都必须以民法的基本原则为指导思想，法官断案时也不能完全三段论式的裁判，必须充分领会到每个制度，每个条文制定背后的价值意义。该案法官因放弃具体规则转而引用法律原则判决的做法曾引起巨大争议。实践中，当有明确具体的规则，但该规则却与某些法律原则相对立时，该如何裁决呢?

陈金钊认为，法律原则应该指引着法官运用明确具体的规则对案件进行裁判。我认为这种观点是可取的，当个案中适用的法律规则与其他相关法律原则发生冲突时,原则应该优先适用。此时法律原则的优先适用足以说明，即使立法已经制定了明确具体的规则,司法者在适用规则时依然要审查规则的适用是否与法律的基本精神，与法律体系中的其他原则相冲突。只有这样，才能保证法律目标的实现，体现立法的价值。

2.法律规则欠缺时，法律原则的适用

人类认知能力总是有限的，在这种认知下制定出来的法律也是会有瑕疵的。即使再先进的制度，再完善的法律体系,也不可能包罗万象,也会有或多或少的疏漏，这便是法律规则的漏洞。那么，法律不可避免地有了漏洞怎么办?我们知道可以采用立法的方式救济，但立法的过程往往过于漫长，不能立即解决问题。因此，实践中如何应用规则与原则就显得尤为重要。此时，法律原则对规则的补充完善作用，对法官断案的指引作用就显得尤为突出，在判例法的英美国家更是如此。规则不存在时，法律原则的适用又分为两种情况：

第一，没有法律规则，只有一种适合该个案的法律原则。在这种情形下，法官必须发挥主观能动性，行使自由裁量权。为了限制法官自由裁量权的“度”，避免法官恶意造法，我们就必须对法律原则的适用条件做出限制，关于该问题，我将在下文提到。

第二，没有法律规则，有两种相冲突的原则都适合该个案。这就是我们常说的原则与原则之间的冲突问题。在个案中，往往多个相互矛盾对立的法律原则都可以适用于个案，到底该适用哪一个原则，要解决这个问题，法官必须对依各个法律原则判决产生的结果进行价值考量，选出具有最大社会效益和法律效益的结果，并对该判决结果进行充分的法律解释。也就是说，我们需要对法律原则所代表利益进行衡平，尽量使判决结果倾向于更大的利益一方。但是有的学者认为法律的这种衡平，往往造成法律原则的滥用。基于此，我认为在衡平的过程中加上一个约束性的规定，比如，每一个用法律原则衡平的案件都要报经上一级人民法院或者高级人民法院核准，这样在一定程度上既维护了法律的尊严，又防止了原则被滥用。

四、法律原则适用的条件

美国霍姆斯大法官有一句至理名言：“法律的生命不在于逻辑，而在于经验”。法律原则的适用就是一种经验的东西，它对于司法审判的意义重大。但是由于内涵高度抽象，外延宽泛，不像法律规则那样有着严密的逻辑性，当法官援引法律原则裁判案件时，个人主观因素的影响往往导致裁判结果的不确定性和不可预测性。因此有的学者认为法律原则的适用是一种法律适用的假象,它掩盖了法官造法的真相。我认为这种说法不无道理，但并不能因为法律原则的适用存在风险而限制其适用，最好的方式是防患于未然，给法官适用法律原则进行裁判设置严格的限制条件，最大可能的减少适用原则带来的不确定性。

第一，前提条件：唯一适用法律原则，禁止适用风俗习惯、网络民意、政治原则等非法律原则。在网络时代的今天，网络民意正在深入社会生活各个领域，其对司法审判的影响，在药家鑫案，李启铭案中便可见端倪。诚然我们必须考虑到判决对传统习惯和网络民意的影响，以及由此带来的反作用，但司法是独立的，恶法亦法，适用其他非法律原则以迎合民意，必然破坏法律的权威，法也失去了其强制作用。因此，法律原则的适用必须以确定、当然、有效的法律原则存在为前提。

第二，顺序条件：穷尽法律规则，方得适用法律原则。这主要是法律规则优先适用问题。在个案审判中，优先适用法律规则，例外适用法律原则。因为法律规则更加细化和具体，有较强的可操作性，只要个案符合规则设定的条件，即可以适用,而法律原则的抽象性程度大大高于规则，非有专业知识的人，适用还是有很大困难的。因此，在法律规则存在的前提下，应适用规则。特殊情况下，才允许排除法律规则而适用法律原则。

第三，价值追求条件：法是人民意志的体现，法律规则必须被强制执行和遵守。同时，法律原则必须反映社会主流的价值观和意识。因此实践中，裁判者不能擅用法律原则断案，除非是为了实现个案公平或者维护公序良俗。只有把更大的价值放在重要的位置，才能最大限度的保证公平，也才能保证法治的尊严。

第四，严格说明条件。法律原则的高度抽象性决定了法律原则的适用是一个难度很大的技术活，因为此时法律原则适用者不但扮演者司法者的角色，还同时扮演者立法者的角色。因此，为了最大限度地限制适法者个人主观因素对法律的侵害，保障当事人的权利与法律秩序的正常运行，适法者必须就原则的适用情况向社会与当事人充分说明理由。

法律原则作为法律体系中的根本规则，在个案中的适用不仅能起到同具体规则一样的作用，还可以引导裁判者更加深刻的领会规则制定背后的意图和价值。但是，一切事物都是有两面性的，超越一定的限度往往导致相反的结果。法律原则适用的意义绝不能夸大，因为其自身的不确定性，模糊性可能会带导致法律原则的滥用，也可能会导致法官过度自由裁量的恶意造法。因此在严格的适用条件下适用原则，同时不断丰富法律原则适用的理论，加强裁判者的综合素质，实现真正的司法独立，才能防止自由裁量权的滥用，也才能保证法律原则适用价值的实现。

注释：

①Blacks’LawDictionar.WestPublishingCo.1983.1074.

②[美]罗纳德・德沃金著.信春鹰，吴玉章译.认真对待权力.中国大百科全书出版社.1998年版.第43页.

③王甘霖.“第三者”为何不能继承遗产.南方周末.2001年.

参考文献：

[1]张文显.法理学(第三版).高等教育出版社.版.

[2]杨仁寿.法学方法论.中国政法大学出版社.1999年版.

[3]陈林林.基于法律原则的裁判.法学研究.(3).

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