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执行事务合伙人未提起诉讼或仲裁构成怠于行使权利，有限合伙人有权提起派生诉讼
阅读提示：由于有限合伙在结构设计、权力架构、利润分配等方面的便利性，大量的私募基金采取有限合伙的形式参与市场运作，但商业投资有成有败，一些私募基金在出现兑付困难后，基金管理人失联或是不积极主张权利，造成基金亏损不断增加，而投资人一般作为有限合伙人参与合伙企业，不能执行合伙事务，从而无法维护自身权益。就此问题，《合伙企业法》赋予了有限合伙人提起派生诉讼的权利，但在何种情况下能够起诉观点不一，本文通过最高法院的一则经典案例进行阐述。
裁判要旨
合伙权益受损，执行事务合伙人未提起诉讼或仲裁，仅就纠纷签订不具有履行保障的补充协议，构成怠于行使权利，有限合伙人有权以自己的名义提起诉讼。
案情简介
一、1月23日，和信投资中心（有限合伙）成立，和信资管公司为执行事务合伙人，有限合伙人包括焦建、刘强、李春红等人。
二、7月和8月，和信投资中心通过浦发银行淮南支行向瑞智公司借出两笔贷款，5800万元贷款于7月4日到期，4200万元贷款于8月1日到期，贷款利率为15%，一次还本付息。前述贷款期限届满后，瑞智公司未按约偿还本金及利息。
三、1月2日，和信投资中心应瑞智公司要求出具《确认书》，载明：同意瑞智公司直接向投资人按合伙协议约定兑付投资本金及收益。之后，瑞智公司和几名投资人签订了多种形式的还款协议。
四、4月24日，安徽高院就和信投资中心与瑞智公司及第三人交通银行股份有限公司安徽省分行借款合同纠纷一案作出判决，判令瑞智公司偿还贷款本金5600万元及利息，案涉贷款为和信投资中心6月9日向瑞智公司发放的贷款5600万元。
五、6月24日，和信投资中心与瑞智公司签订了一份《协议书》，载明：瑞智公司保证于8月15日前全额结清所欠和信资本公司四笔委托贷款的本金、利息及逾期利息。瑞智公司未履约。
六、焦建、刘强、李春红向安徽高院提起诉讼，请求判令瑞智公司向和信投资中心归还贷款本金10000万元，并支付利息23572416.67元。安徽高院认为三人是适格原告，支持其诉讼请求。
七、瑞智公司不服，提起上诉，二审最高法院认可三原告能够代表和信投资中心提起诉讼，驳回瑞智公司上诉请求，维持原判。
裁判要点
本案的争议焦点为焦建、刘强、李春红是否为适格原告，即三人能否代表和信投资中心提起诉讼。对此，瑞智公司认为和信资管公司未怠于行使权利，积极督促还款，并于11月11日就贷款事项提起诉讼，而且双方签订《协议书》达成还款协议，在《确认书》签订后与多位和信投资中心合伙人达成还款方案，焦建、刘强、李春红不能够提起派生诉讼。两审法院均认为和信资管公司并未积极行使权利，焦建、刘强、李春红有权提起诉讼。
《合伙企业法》第六十八条允许有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，所以，能否提起派生诉讼的核心要件是判断执行事务合伙人是否怠于行使权利。
一、执行事务合伙人与债务人达成还款协议书不能证明其积极行使权利。还款协议书是就已逾期款项达成的包含延展还款期限、确定此前债务总额等在内的协议，其本质依旧是合约，不具有强制执行效力，更有甚者，可能包含减免利息、停止违约金累加等条款，虽然这些让步可能促进债务人还款的积极性和可能性，但依然具有很大的不确定性。本案中，《协议书》是瑞智公司作出的还款承诺，签订后瑞智公司又一次背弃承诺，然而和信资管公司未就此积极作为，显然，《协议书》没有起到维护和信投资中心权利的作用，不能够证明和信资管公司积极行使权利。
二、执行事务合伙人就合伙与债务人之间的多起纠纷中的一起提起诉讼，不能证明其对双方之间的所有纠纷都积极行使权利。当双方之间的多起纠纷具有独立性时，仅就其中的一起纠纷诉讼，无法使其他纠纷的解决获得确定性。本案中，和信资管公司就合伙与瑞智公司四笔贷款中的一笔提起诉讼，但这笔贷款与本案涉及的贷款并无关联，无法证明其就这两笔贷款的清偿积极行使权利。
三、执行事务合伙人促成合伙债务人直接向部分合伙人履行义务，不仅不是积极行使权利，而且可能造成对其他合伙人的不公平和权利侵害。执行事务合伙人应当为了合伙、为了全体合伙人的利益行事，其向合伙债务人主张权利的结果应当使合伙受益，并在全体合伙人中间按照约定方式分配。本案中，和信资管公司向瑞智公司出具《确认书》，允许瑞智公司直接向合伙人按合伙协议约定兑付投资本金及收益，并且实际促成了几份协议，造成了对其他合伙人的不公平，更不是其积极行使权利的证明。
同时，根据《合伙企业法》第六十八条，有限合伙人提起派生诉讼，既不存在前置程序的束缚，也不要求获得全体有限合伙人的同意。本案中，焦建、刘强、李春红有权直接代表和信投资中心向瑞智公司就贷款纠纷提起诉讼。
实务经验总结
北京云亭律师事务所唐青林律师、李舒律师的专业律师团队办理和分析过大量本文涉及的法律问题，有丰富的实践经验。大量办案同时还总结办案经验出版了《云亭法律实务书系》，本文摘自该书系。该书系的作者全部是北京云亭律师事务所战斗在第一线的专业律师，具有深厚理论功底和丰富实践经验。该书系的选题和写作体例，均以实际发生的案例分析为主，力图从实践需要出发，为实践中经常遇到的疑难复杂法律问题，寻求最直接的解决方案。
一、执行事务合伙人以下行为构成怠于行使权利：1. 未就相关纠纷提起诉讼和仲裁；2. 相关纠纷发生诉讼或仲裁后，不接收诉讼材料或不积极出庭参加诉讼；3. 与纠纷相关方达成新的协议，但未积极主张协议约定的权利；4. 仅对合伙权益中的部分提起诉讼，放任其他部分权益不进行主张；5. 与纠纷相关方达成新的协议，但协议内容不符合情势，有损合伙利益等。
二、有限合伙人提起派生诉讼不存在前置程序。有观点认为合伙企业法对于 “执行事务合伙人怠于行使权利”的规定过于笼统，应当参照类似制度——股东派生诉讼——的相关规定，要求有限合伙人先要求执行事务合伙人提起诉讼，执行事务合伙人不起诉时，其才有权利提起派生诉讼，但根据《合伙企业法》的相关规定，督促执行事务合伙人行使权利和以自己名义提起诉讼时并列的，而非具有先后顺序，法规的字面解释无法得出前置程序的要求。虽然前置程序的存在能够抑制无理的派生诉讼，但是“执行事务合伙人怠于行使权利”的事实判断也应理解为一种前置程序，能够起到抑制烂诉的作用。
三、仅有限合伙人具有提起派生诉讼的资格。相关制度规定在“有限合伙企业”章节，对普通合伙人并无此项规定，相关案例参见延伸阅读。
四、执行事务合伙人与诉争纠纷存在利害关系，有限合伙人可直接提起派生诉讼。如果执行事务合伙人与相关合伙纠纷存在合伙外的利害关系，其作为与不作为均可能对合伙造成不利影响，在此种情况下，有限合伙人为合伙利益积极诉讼，不受制于执行事务合伙人的作为情况，相关案例参见延伸阅读。
相关法律规定
《合伙企业法》
第六十八条有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。
有限合伙人的下列行为，不视为执行合伙事务：
(一)参与决定普通合伙人入伙、退伙；
(二)对企业的经营管理提出建议；
(三)参与选择承办有限合伙企业审计业务的会计师事务所；
(四)获取经审计的有限合伙企业财务会计报告；
(五)对涉及自身利益的情况，查阅有限合伙企业财务会计账簿等财务资料；
(六)在有限合伙企业中的利益受到侵害时，向有责任的合伙人主张权利或者提起诉讼；
(七)执行事务合伙人怠于行使权利时，督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼；
(八)依法为本企业提供担保。
法院判决
以下为该案在最高法院审理阶段的“本院认为”关于此部分的论述：
一、和信资本公司作为执行事务合伙人是否怠于行使权利。本院认为，和信资本公司是否怠于行使权利，需要结合和信资本公司的作为，对案涉委托贷款发放之后的几个不同阶段逐一进行分析和判断。
首先，案涉两笔委托贷款到期后不提起诉讼或仲裁，即为怠于行使权利。和信投资中心与瑞智公司之间涉及四笔委托银行贷款，本金合计20800万元，其中案涉两笔贷款均为一年期贷款，贷款金额合计1亿元，8月1日前均到期。按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，执行事务合伙人拥有的权限包括为有限合伙的利益决定提起诉讼或应诉，进行仲裁，与争议对方进行妥协、和解等，以解决有限合伙与第三方的争议。然而，截至1月1日，和信资本公司作为执行事务合伙人，未就案涉到期债权向瑞智公司提起诉讼或申请仲裁，也未与瑞智公司达成任何保障有限合伙债权尽快实现的协议。如此不作为，足以认定和信资本公司怠于行使权利。瑞智公司主张和信资本公司就四笔委托贷款中的一笔已提起诉讼，以此证明和信资本公司并未怠于行使权利。本院已查明，该笔委托贷款金额为5600万元，于7月9日到期，确系四笔贷款中的一笔。同为8月前到期的委托贷款，和信资本公司仅起诉其中一笔，对于本案讼争的两笔贷款却未采取任何有效措施来主张权利，亦说明和信资本公司对于案涉债权怠于行使权利。
其次，和信资本公司于1月2日加盖印章的《确认书》不能作为其积极督促还款的证明。和信资本公司质证时陈述，该《确认书》系应投资人及瑞智公司要求而盖章的，之后各方均未履行。从《确认书》的形式看，并不是和信资本公司与瑞智公司签订的协议书，仅为和信资本公司单方盖章的意见书。从《确认书》的内容看，和信资本公司同意瑞智公司直接向投资人以房屋折抵的方式兑付本金，并视为偿还合伙企业的债务。这种对于债务的处理，已经涉及在合伙协议约定范围以外分配资产，存在违背企业宗旨和损害合伙企业利益的风险，按照《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，属于需要有限合伙人全体一致同意的重大事项。和信资本公司未经有限合伙人全体一致同意即轻率地应瑞智公司的要求而进行盖章确认，并未对全体有限合伙人进行告知，且放任瑞智公司与合伙人解艳玲签订《折抵三方协议书》，系违背合伙协议约定的行为，不能作为其积极督促还款的证明。
再次，和信资本公司于6月24日签订的《协议书》，并不能否定其怠于行使权利。该《协议书》约定，瑞智公司应于8月15日前全额结清所欠四笔委托贷款的本金、利息及逾期利息。从表面形式看，和信资本公司与瑞智公司协商并签订还款协议的行为系履行执行事务合伙人职责的证明。……瑞智公司与和信资本公司签订《协议书》后，并未按约于8月15日履行还款义务。和信资本公司在瑞智公司再次违约的情况下，依然未主动参加一审诉讼或以另行提起诉讼或仲裁的方式向瑞智公司主张权利，而是被动地应瑞智公司的请求，于1月22日和9月18日分别出具《意见函》《关于中翔商业中心项目在建工程抵押融资款项往来及抵押情况的说明》，同意有步骤的解除对瑞智公司抵押物的抵押权，放任瑞智公司一再拖延到期债务，即是其怠于行使权利的证明。
二、焦建、刘强、李春红能否代表和信投资中心提起诉讼。瑞智公司主张，按照《中华人民共和国合同法》第七十三条规定，代位权的行使范围以债权人的债权为限，焦建、刘强、李春红不能代表和信投资中心起诉1亿元的标的额。本院认为，焦建、刘强、李春红与和信投资中心的关系，并非债权人与债务人的关系，而是有限合伙人与合伙企业的关系，不能适用《中华人民共和国合同法》第七十三条规定。《北京和信恒轩投资中心（有限合伙）合伙协议》约定，有限合伙人在执行事务合伙人怠于行使权利时，有权督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，并未要求全体有限合伙人一致同意才能提起诉讼。《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。
案件来源
最高人民法院，焦建、刘强等与安徽瑞智房地产开发有限公司金融借款合同纠纷二审民事判决书[（）最高法民终756号]
