证监会于6月20日发布《关于上市公司实施员工持股计划试点的指导意见》（证监会公告[]33号，简称“《指导意见》”）对上市公司实施员工持股计划进行专门、具体规定。此外，关于上市公司员工持股计划的规定还有《主板信息披露业务备忘录第3号——股权激励及员工持股计划》；《创业板信息披露业务备忘录第20号——员工持股计划》；《中小企业板信息披露业务备忘录第7号——员工持股计划》；《上海证券交易所上市公司员工持股计划信息披露工作指引》；《中国证券登记结算有限责任公司关于上市公司员工持股计划开户有关问题的通知》；中国证券登记结算有限责任公司关于发布《上市公司员工持股计划试点登记结算业务指引》的通知等。
鉴于但上市公司员工持股计划与股权激励在法律依据、参与对象、资金来源、股票来源、发行定价等诸多方面存在差异，关于员工持股计划是否属于股权激励的一种尚未争议。本文拟对上市公司员工持股计划的操作要点予以阐述和分析，旨在为公司推行员工持股计划提供实务指引。
1确定持有人
《指导意见》规定，员工持股计划的参加对象为公司员工，包括管理层人员。所有持有人均需在公司或下属子公司任职，签订劳动合同并领取报酬。根据《上市公司股权激励管理办法》（简称“管理办法”）以及股权激励相关备忘录规定，在职务、业绩、贡献上与上市公司存在密切关联的员工才可以上市公司股权激励的对象。董事、高级管理人员、核心技术（业务）人员以外人员成为激励对象的，需由董事会审议确定，并在股权激励计划备案材料中说明认定其为激励对象的合理性。另外，上市公司监事不得成为股权激励对象。
但《指导意见》并未明确禁止监事参与上市公司员工持股计划。就目前已公告的上市公司员工持股计划，众多上市公司监事也参与了员工持股计划。尽管《指导意见》中规定，独立董事和监事会应当就员工持股计划是否有利于上市公司的持续发展，是否损害上市公司及全体股东利益，公司是否以摊派、强行分配等方式强制员工参加本公司持股计划发表意见。公司监事会应对持有人名单予以核实，并将核实情况在股东大会上予以说明。故监事参与员工持股计划的合理性在理论上存在争议。
2股票和资金来源及股票规模
按照《指导意见》的规定，员工持股计划可以通过以下方式解决股票来源：
（1）上市公司回购本公司股票，实践中以回购股票作为员工持股计划股票来源的案例不多。
风华高科（000636）度员工持股计划中，公司设立股票回购专用证券账户，自行回购本公司股票作为实施公司度员工持股计划的股票来源，国元证券（000728）于9月回购公司总股本5%的股票用于员工持股计划；
（2）二级市场购买，所购买的公司股票不应出现或用于抵押、质押、担保、偿还债务等情形。
如奥维通信（002231）9月推出的员工持股计划、粤财信托（600681）第一期员工持股计划、宜华健康（000150）第一期员工持股计划；
（3）认购非公开发行股票，如格力电器（000651）于9月推出的员工持股计划；
（4）股东自愿赠与。
如8月，大北农（002385）控股股东邵根伙无偿赠予9848万股股票，约占公司总股本的6%，用于实施员工持股计划，但此种方式在实践中较为少见，且面临股权转让缴纳税务难题；
（5）法律、行政法规允许的其他方式。
关于股票数量，《指导意见》明确规定，上市公司全部有效的员工持股计划所持有的股票总数累计不得超过公司股本总额的10%，单个员工所获股份权益对应的股票总数累计不得超过公司股本总额的1%。具体股票数量或规模由公司在法定限度内根据自身需要确定。员工持股计划持有的股票总数不包括员工在公司首次公开发行股票上市前获得的股份、通过二级市场自行购买的股份及通过股权激励获得的股份。
参与员工持股计划的认购资金来源有以下方式：
1.员工的合法薪酬；
2.合法自筹资金；
3.法律、行政法规允许的其他方式等。
3持股期限要求
《指导意见》并未就员工持股计划的存续期作出具体规定，实践中一般为24个月至60个月不等，自草案通过股东大会审议之日起计算。存续期届满前，经持有人会议和公司董事会审议通过后，可以适当延续。员工持股计划存续期内，持有人所持的员工持股计划份额不得转让、用于担保、偿还债务或作其他类似处置。
《指导意见》规定，每期员工持股计划的持股期限不得低于12个月，自上市公司公告标的股票过户至本期持股计划名下时起算。即员工因持股计划获得的股票的锁定期至少为12个月。锁定期内不得出售所持股票，锁定期满存续期内，由公司管理委员会根据市场情况，决定是否出售所持公司股票。以非公开发行方式实施员工持股计划的，持股期限不得低于36个月。另，依据《上市公司证券发行管理办法》第三十八条规定及《上市公司非公开发行股票实施细则》第九条、第二十二条的规定，若以非公开发行作为员工持股计划股票来源的，发行价格不低于定价基准日前二十个交易日公司股票均价的百分之九十。这点也与采取非公开发行方式实施股权激励的定价要求不同。《股权激励有关事项备忘录1号》规定，如果授予员工的限制性股票是通过定增方式取得，发行价格不低于定价基准日前20个交易日公司股票均价的50%，自股票授予日起十二个月内不得转让，激励对象为控股股东、实际控制人的，自股票授予日起三十六个月内不得转让。
4管理机构
上市公司可以自行管理本公司的员工持股计划，明确持股计划的管理方，制定相应的管理规则（《员工持股计划管理办法》），切实维护员工持股计划持有人的合法权益，避免产生上市公司其他股东与员工持股计划持有人之间潜在的利益冲突。参加员工持股计划的员工应当通过员工持股计划持有人会议选出代表或设立相应机构（管理委员会等），监督员工持股计划的日常管理，代表员工持股计划持有人行使股东权利或者授权资产管理机构行使股东权利。
新华制药（000756）第一期员工持股计划（认购非公开发行股票方式）即由公司自行管理，根据《指导意见》的规定，新华制药第一期员工持股计划的员工组成持有人大会，作为权力机构，制定《持有人大会章程》，并选举产生员工持股计划的日常管理机构，即管理委员会，负责监督员工持股计划的日常管理工作。
持有人会议为上市公司员工持股计划的权力机构，所有持有人均有权利参加持有人会议。持有人可以亲自出席持有人会议并表决，也可以委托代理人代为出席并表决。一般而言，首次持有人会议由公司董事长（董事会秘书）负责召集和主持，其后持有人会议由管理委员会负责召集，由管理委员会主任主持。管理委员会主任不能履行职务时，由其指派一名管理委员会委员负责主持。持有人会议决议一般经出席会议持有人所持50%以上份额同意即可通过。持有人会议决议需报公司董事会、股东大会审议的，须按照公司《章程》的规定提交公司董事会、股东大会审议。
管理委员会是员工持股计划的日常监督管理机构，由持有人会议选举产生，对持有人会议负责，代表持有人行使股东权利或授权资产管理机构行使股东权利。管理委员会一般设管理委员会主任1名，委员若干。各委员的任期为员工持股计划的存续期。
另外，公司董事会负责拟定员工持股计划并在股东大会授权范围内办理员工持股计划的其他相关事宜。
上市公司也可以委托给下列具有资产管理资质的机构管理：
（1）信托公司，如百川能源（600681）第一期员工持股计划，委托广东粤财信托有限公司进行管理，全额认购由粤财信托设立的“粤财信托-百川1号集合资金信托计划”份额；
（2）保险资产管理公司，另外，保监会也于7月2日发布《关于保险机构开展员工持股计划的通知》，保险公司纷纷开展员工持股计划；
（3）证券公司，如宜华健康（000150）第一期员工持股计划委托广发证券资产管理（广东）有限公司管理，全额认购由广发证券资产管理（广东）有限公司设立的广发原驰-宜华健康1号集合资产管理计划的次级B类份额，宜华健康1号主要通过二级市场购买、大宗交易等法律法规许可的方式取得并持有宜华健康股票；孚日股份（002083）委托方正证券设立资产管理计划，通过二级市场购买股票的方式取得并持有孚日股份股票；
（4）基金管理公司，如万达信息（300168）第三期员工持股计划委托上海兴全睿众资产管理有限公司为管理机构，成立“兴全睿众万达信息2号分级特定多客户资产管理计划”，主要投资范围为购买和持有本公司股票，以及投资固定收益及现金类产品等，通过二级市场购买并持有公司股票；
（5）其它符合条件的资产管理机构。上市公司委托前述资产管理机构管理本公司员工持股计划的，应当与资产管理机构签订资产管理协议，并就协议主要内容进行披露和公告。
5持股计划的实施及信息披露
上市公司实施员工持股计划一般需履行如下工作流程及信息披露义务：
1、上市公司董事会拟定员工持股计划草案，并通过职工代表大会充分征求员工意见后提交董事会审议。
另外，非金融类国有控股上市公司实施员工持股计划应当符合相关国有资产监督管理机构关于混合所有制企业员工持股的有关要求。金融类国有控股上市公司实施员工持股计划应当符合财政部关于金融类国有控股上市公司员工持股的规定。
2、董事会审议并通过员工持股计划草案，独立董事应当就对员工持股计划是否有利于公司的持续发展，是否损害公司及全体股东的利益，是否存在摊派、强行分配等方式强制员工参与本次员工持股计划发表独立意见。
3、同时，监事会负责对持有人名单进行核实，并对本员工持股计划是否有利于公司的持续发展，是否损害公司及全体股东的利益，是否存在摊派、强行分配等方式强制员工参与本次员工持股计划情形发表意见。
4、董事会审议通过员工持股计划后的2个交易日内，公告董事会决议、员工持股计划草案、独立董事及监事会意见等相关文件。
5、召开股东大会前，公司公告资产管理计划合同（如适用），聘请律师事务所对员工持股计划出具法律意见书。
6、公司发出召开股东大会的通知，并在召开股东大会前公告法律意见书。
7、召开股东大会审议员工持股计划，经出席会议的股东所持表决权的半数以上通过。
注意这点与《上市公司股权激励管理办法》要求上市公司的股权激励计划需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过不同。
8、员工持股计划经公司股东大会审议通过后方可实施。
9、股东大会审议通过员工持股计划后2个交易日内，上市公司应当披露员工持股计划的主要条款（《员工持股计划公告》）
10、此外，在员工持股计划届满前6个月，上市公司应当公告到期计划持有的股票数量。员工因参加员工持股计划，其股份权益发生变动，应依据法律规定应当履行相应的义务，如权益变动公告等。上市公司还应在定期报告中披露报告期内下列员工持股计划实施情况。
采取二级市场购买方式（包括但不限于竞价交易、大宗交易等法律法规许可的方式）实施员工持股计划的，员工持股计划管理机构应当在股东大会审议通过员工持股计划后6个月内，根据员工持股计划的安排，完成标的股票的购买。且上市公司应当每月公告一次购买股票的时间、数量、价格、方式等具体情况。并在完成标的股票的购买或将标的股票过户至员工持股计划名下的2个交易日内，以临时公告形式披露获得标的股票的时间、数量等情况。
6持有人权益处置
发生如下情形的，公司有权取消该持有人参与本员工持股计划的资格，并将其持有的员工持股计划权益按照原始出资金额与所持份额对应的累计净值孰低的原则强制转让给管理委员会指定的具备参与本员工持股计划资格的受让人：
（1）持有人辞职或擅自离职的；
（2）持有人在劳动合同到期后拒绝与公司续签劳动合同的；
（3）持有人劳动合同到期后，公司不与其续签劳动合同的；
（4）持有人因违反法律、行政法规或公司规章制度而被公司解除劳动合同的；
（5）持有人出现重大过错或业绩考核不达标等原因而被降职、降级，导致其不符合参与员工持股计划条件的（公司可选择适用）。但存续期内，持有人发生职务变更、丧失劳动能力、退休、死亡等情形的，员工持股计划权益一般不作变更。
7员工持股计划的变更与终止
员工持股计划的变更包括但不限于持有人的确定、持有人出资方式、持有人获取股票的方式、员工持股计划减持安排等事项，员工持股计划设立后的变更须经持有人会议和董事会审议通过。公司发生有关实际控制权的变更事宜、合并、分立时，持股计划一般可不作变更，继续执行，除非持有人代表会议决定变更或终止本持股计划并经董事会批准。
员工持股计划在存续期满后未有延期的，自动终止；解锁期内，本次员工持股计划资产均为货币资金时，可提前终止。此外，发生下列情形之一时，依据相关法律、法规、规章和规范性文件的规定，可经董事会批准后终止实施本持股计划：
（1）公司申请破产、清算、解散；
（2）继续实施持股计划将与国家届时的法律、法规、规章或规范性文件相冲突；
（3）公司出现严重经营困难或发生其他重大事项；
（4）相关法律、法规、规章和规范性文件所规定的其他需要终止。
由上可知，上市公司员工持股计划与股权激励在法律依据、参与对象、资金来源、股票来源、发行定价、实施过程等诸多方面存在差异，实践操作中需注意。但根据上市公司员工持股计划和股权激励所适用的法律法规，二者并不存在排斥情形，可以并行推出。如上海家化（600315）同时推出了股权激励和员工持股计划。
此外，新三板市场目前尚未出台关于员工持股计划的专门性规定，但根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》中关于“允许混合所有制经济实行企业员工持股，形成资本所有者和劳动者利益共同体”的精神以及《非上市公众公司监督管理办法》、《全国中小企业股份转让系统业务规则（试行）》、《全国中小企业股份转让系统股票发行业务细则（试行）》等规定，新三板挂牌企业推行员工持股计划不存在法律障碍，且实践操作中已有不少挂牌企业已实施了员工持股计划，如联讯证券（830899）、仁会生物（830931）、点米科技（833638）、海通发展（833362）、宏中药业（833746）等，具体操作参照上市公司进行。
原创作者：
吴则涛北京市中银律师事务所合伙人、洞见资本研究院专家顾问
