第十三期
天铎咨询解答专栏
本专栏由天铎所派驻各地银行的律师团队根据客户日常咨询问题编辑而成，案例涉及到的客户和当事人等均使用了化名。
咨询案例
银行与客户签订最高额抵押合同，约定以房产抵押物为银行对客户在10月15日-10月14日期间发生的最高限额不超过2000万的贷款债权提供抵押担保。10月16日银行发放一笔期限为一年的1500万元贷款，10月10日抵押房产被查封。银行打算对该笔贷款展期一年，该展期行为是否会对抵押担保效力产生影响？
天铎观点
最高额抵押物被查封后，抵押权人（银行）的债权即已确定，最高额抵押也转为了一般抵押。如贷款展期，无论是否办理抵押登记，抵押权效力都存在争议风险。
法律分析
一、最高额抵押物被查封后，担保债权确定，最高额抵押就转为一般抵押。
《物权法》第206条规定，最高额抵押物被查封的，抵押权人的“债权确定”。“债权确定”是指在查封后，债权人对债务人新产生的债权不再属于最高额抵押担保的范围。最高法院《<担保法>解释》第81条也做了同样的规定，即“最高额抵押所担保的债权范围，不包括抵押物因财产保全或者执行程序被查封后发生的债权”。在最高额抵押担保的债权确定后，最高额抵押的法律属性就发生实质性变化，不再属于为将来不确定债权提供的担保，而转为为确定的债权提供的担保，即一般抵押。
在本案中，虽然合同约定的债权发生期间（10月15日-10月14日）远未届满，但因最高额抵押物已于10月10日被查封，导致其所担保的债权已经确定，就是已发放的1500万元贷款及其利息费用等，因此本来为可能发生的2000万元贷款设定的最高额抵押担保，就已转为仅为主债权1500万元的贷款本金及其利息费用等提供的一般抵押担保。
二、最高额抵押转为一般抵押后，贷款展期如不办理抵押权变更登记，可能导致抵押权灭失。
本公众号曾在12月13日的文章《关于银行贷款展期是否需要办理变更登记的风险提示》中指出，《不动产登记暂行条例实施细则》第68条仅规定,“债务履行期限变更的，当事人应当……申请抵押权变更登记”，但对抵押合同已明确约定了“主债务展期的，抵押人继续承担抵押担保责任”的情形下，是否仍需办理抵押变更登记，未进行明确规定。因此，最高额抵押转为一般抵押后，如贷款展期，银行不办理抵押登记，抵押人或其他第三人极可能会主张银行的抵押登记存在重大法律缺陷，进而可能主张银行抵押权已丧失。
三、最高额抵押物被查封后，贷款展期可能导致抵押权灭失。
由于本案中最高额抵押房产已被查封，最高额抵押已转为担保主债权确定的一般抵押，如银行拟对已发生的1500万元贷款展期，就应办理该房产的抵押变更登记手续。但由于在房产查封情形下，能否办理抵押变更登记手续没有明文规定，且在实务中登记机关一般都拒绝为被查封房产办理变更登记；因此即便银行申请办理变更登记，无法办理的可能性很大。
退一步说，银行即便办理了变更登记，但贷款展期是否属于新发生债权，此时的变更登记是否属于为新发生的债权办理的抵押登记，这种登记是否违反了物权法关于查封后的财产不得抵押的规定等，极可能存在争议，进而影响抵押权的效力，不排除一旦发生诉讼，抵押权被判无效的风险。
天铎建议
由于最高额抵押物被查封后担保的债权已经确定，该抵押已转为一般抵押，办理贷款展期，此时无论办理变更登记与否，均存在法律风险，建议银行不对有关贷款办理展期，除非债务人另行提供担保措施。
（编辑/洪哲强，校对/李海波、李玮哲）
