【案情简介】
，刘某向银行借款120万元，实业公司以在建房屋提供抵押担保。该款实际系实业公司法定代表人张某为骗取贷款以刘某名义获得。，生效刑事判决认定张某构成合同诈骗罪、骗取贷款罪，故判处其有期徒刑，并处罚金共计55万元。随后，银行通过民事诉讼途径诉请刘某偿还贷款本息，最后法院的判决结果也是支持了银行的诉请，判决刘某偿还银行贷款本息。
【律师解读】
本案被收入《民事审判指导与参考·指导性案例》（01/61：184），按照当时法院判决的主要依据是最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）第5条第2款的规定：“经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”而该案的生效判决未涉及追赃和退赔问题，因此银行不可能再依刑事判决行使这一权利，故只能通过民事诉讼的途径维护其合法权益。
不过，根据1月的最高人民法院关于废止部分司法解释和司法解释性质文件（第十一批）的决定（法释[]2号），最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》（法释[2000]47号）已于1月19日被废止，也就是说上述判决的依据在今后的法院审理中已经不能适用。那么，问题来了：今后对于刑事追赃不能弥补损失的，被害人可以另提民事诉讼吗？
答案是：根据1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第139条的规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。”也就是说，现行的法律和司法解释已经摒弃了原先可以另提民事诉讼的救济途径。
说到这里，也许就会有读者产生了疑问，那如果刑事判决书中没有涉及追赃和退赔的内容，被害人该如何得到救济呢？其实这个问题，最高人民法院早在就曾作出《关于适用刑法第六十四条有关问题的批复》（法[]229号），其中明确规定：“被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。据此，追缴或者责令退赔的具体内容，应当在判决主文中写明；其中，判决前已经发还被害人的财产，应当注明。被害人提起附带民事诉讼，或者另行提起民事诉讼请求返还被非法占有、处置的财产的，人民法院不予受理。”同时，根据最高人法院公布的《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》（法释〔〕13号），其中第1条明确了刑事裁判涉财产部分的执行，发生法律效力的刑事裁判主文确定的事项应当包括“责令退赔、处置随案移送的赃款赃物”等内容。
因此，在今后的刑事诉讼中，追缴或责令退赔应在刑事诉讼程序中一并解决，无需再通过民事途径主张损失，既提高了诉讼效率、减少了当事人的“诉累”，也节约了司法资源，可谓一举多得。
作者：浙江腾智律师事务所 孙 正 律师
