[刑事案例]销售含有有毒有害成份的“减肥药” 是否构成销售假药罪？

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陆利辉、张莹等生产、销售假药罪傅月琴、陈斌等非法经营罪二审刑事判决书

【文书来源】：中国裁判文书网

【审理法院】：绍兴市中级人民法院

【案号】：（）浙06刑终146号

【裁判日期】：-09-25

【合议庭】：钱耀炯阮凤权高晶晶

【书记员】：顾梦娜

【当事人及委托代理人信息】：

原公诉机关绍兴市越城区人民检察院。

上诉人（原审被告人）陆利辉，男。

辩护人范建友，浙江泽大律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张莹，女。

辩护人徐虹，浙江海洲律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）屠盼飞，男。

辩护人杨汇，浙江靖霖律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）周瑜。

辩护人李鸣杰，卢燕，浙江海洲律师事务所律师。

（其他被告人自然情况略）

案件基本事实：

5月至3月，被告人陆利辉在未经工商登记、未获得经营许可的情况下，以牟利为目的，从他人处低价购入人体内服YANHEE减肥产品，并以被告人张莹（系被告人陆利辉的妻子）设立的绍兴市悦鑫服饰有限公司为办公场所，通过微信渠道加价予以销售。在销售过程中，被告人陆利辉陆续聘用业务员被告人周瑜等九人从事销售业务。被告人张莹在销售人体内服YANHEE减肥产品过程中，协助被告人陆利辉统计销售情况、联系部分进货等。至案发，涉案人体内服YANHEE减肥产品共计销售金额500余万元。

另查明，涉案扣押人体内服YANHEE减肥产品无中文生产批号、生产厂家、检验合格标识等产品信息，部分购买者服用后出现不良反应。

一审法院裁判意见：

原审根据查明的事实和证据，依照相关法律规定，以犯销售伪劣产品罪，分别判处陆利辉等七名被告人有期徒刑至十一年至有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金的刑罚；以犯非法经营罪，分别判处傅月琴等四名被告人有期徒刑一年，缓刑二年至有期徒刑八个月，缓刑一年六个月，并处罚金的刑罚。

被告人上诉请求及理由：

原审被告人陆利辉上诉提出：（1）原判认定其销售伪劣产品证据不足；（2）原审审判程序违法，合议庭组成人员应当回避没有回避以及判决改变罪名未听取控辩双方意见。同时，其在二审庭审时对二审出庭检察员提出的本案应认定为销售有毒、有害食品罪的意见无异议。综上，请求二审撤销原判，作出公正判决。

其辩护人的辩护意见是：（1）涉案减肥产品应认定为保健食品；（2）检验报告、鉴定书和认定书不具有证据效力和证明力；（3）被告人陆利辉等人不构成销售伪劣产品罪；（4）原审审判程序违法，改变指控罪名未听取控辩双方意见；（5）被告人陆利辉如实供述其产品销售过程，销售的产品未造成损害人体安全的后果。综上，请求二审依法作出公正判决。

原审被告人张莹上诉提出：（1）原判认定事实不清、证据不足；（2）原判未听取控辩双方意见直接改变指控罪名，剥夺其辩护权；（3）原判对其量刑过重。同时，其在二审庭审时对二审出庭检察员提出的本案应认定为销售有毒、有害食品罪的意见无异议。综上，请求二审撤销原判，查清事实后依法改判。

其辩护人的辩护意见是：（1）被告人张莹构成销售伪劣产品罪没有法律依据；（2）一审改变指控罪名未听取控辩双方意见系程序违法；（3）原判认定被告人张莹对全部销售金额承担责任缺乏事实依据；（4）认定销售减肥产品中含有违禁成分的证据不确实、充分。综上，请求二审对被告人张莹作出无罪判决。

原审被告人屠盼飞上诉提出：（1）没有证据证明涉案减肥产品会造成不良反应；（2）没有证据证明涉案产品系伪劣产品；（3）根据司法解释，“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并未包括无照销售食品的情形，因此本案不能按照非法经营罪定罪处罚。同时，其在二审庭审时对二审出庭检察员提出的本案应认定为销售有毒、有害食品罪的意见无异议。综上，请求二审依法改判。

其辩护人的辩护意见是：（1）原判认定被告人屠盼飞销售伪劣产品定性不当；（2）无照经营食品的行为不能认定为非法经营，原判认定被告人屠盼飞构成非法经营罪定性不当；（3）绍兴市人民检察院补充的证据不足以证明涉案减肥产品就是伪劣产品；（4）即便涉案减肥产品是伪劣产品，也不能证明被告人屠盼飞主观上明知其所售的就是伪劣产品；（5）被告人屠盼飞所涉的减肥产品销售金额存疑。综上，请求二审对被告人屠盼飞从宽处理。

公诉机关意见：

浙江省绍兴市人民检察院认为：（1）一审判决认定的基本犯罪事实清楚，证据确实充分，有新的证据能补强对检验报告的认定，对检验报告应依法予以认定；（2）本案应认定为销售有毒、有害食品罪，且不能认定为是否属于情节严重；（3）原判定性错误、审判程序存在不合法之处，量刑不适当。综上，建议二审依法对各被告人予以改判，其中对被告人陆利辉、张莹、屠盼飞、周瑜、陈海涛、徐萍、谢彩彩的量刑予以从轻处罚；对被告人傅月琴、陈斌、吴群平、骆峰的量刑予以维持。

二审法院裁判意见：

绍兴市中级人民法院经审理后认为，（一）浙江省食品药品检验研究院检验报告书系有检验资质的机构中具有检验资质的人员依据相关检验程序依法作出，可以作为定案根据。

（二）关于原判认定涉案减肥产品系伪劣产品证据是否充分的问题。经查，虽然涉案减肥产品无中文标识生产厂家、无生产批准文号、无质量检验合格证明，但这只能说明涉案减肥产品不符合产品质量等相关法律法规关于产品及其包装标识的规定，而并不能证实涉案减肥产品系伪劣产品，即是否具备中文标识生产厂家、生产批准文号以及质量检验合格证明与是否是伪劣产品并不存在必然的因果关系。在在案证据无相关产品质量检验机构对涉案产品进行鉴定的情况下，在案证据尚不能证明涉案减肥产品系伪劣产品。

（三）关于涉案减肥产品是否系药品的问题。本院认为，涉案减肥产品不应认定为药品，理由是：

1、从法律上看。《中华人民共和国药品管理法》第一百条规定，“药品是指用于预防、治疗、诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能并规定有适应症或者功能主治、用法和用量的物质，包括中药材、中药饮片、中成药、化学原料药及其制剂、抗生素、生化药品、放射性药品、血清、疫苗、血液制品和诊断药品等”。本案无证据证实被告人陆利辉等人销售涉案产品的主要目的是为了预防、治疗肥胖症等疾病，也无证据证明产品购买者主要系出于预防、治疗肥胖症等疾病为目的而购买涉案产品。同时涉案产品包装上亦无“药品成份”、“适应症或者功能主治”等事项，故不符合《中华人民共和国药品管理法》第一百条关于药品的定义。

2、浙江省食品药品检验研究院对涉案产品的检验依据是国家食品药品监督管理局食药监办许（）114号文附件2，经查，国家食品药品监督管理局食药监办许（）114号文件为“关于印发保健食品安全风险监测有关检测目录和检测方法的通知”，其附件2为“减肥类保健食品违法添加药物的检测方法”，因此该文件适用于保健食品的检测，而非认定药品的检测方法。同时，从该文件名称看，减肥类产品亦被国家食品药品监督管理局归纳在保健食品名录之下。

3、绍兴市市场监督管理局对涉案袋装01-27号“泰国减肥药”，对批号为0040114“泰国减肥药”作出假药的认定，主要以产品外包装信息预设涉案减肥产品系药品，继而认为因该“药品”未经批准生产、进口，故认定为假药的过程并不合理。因为产品是否为药品由产品本身性质决定而不是由产品外包装决定，即产品外包装信息与包装内的产品性质并不必然具有同一性。同时，如前文所述涉案减肥产品的外包装也并没有“药品成份”、“适应症或者功能主治”等药品外包装所必要的常规事项。

4、虽然减肥产品在一般人的生活用语中也常有被称之为“减肥药”，但这只是一般生活用语，并不是法律规范用语。由于一般生活用语与法律规范用语不一致的情形时有存在，如一般生活用语的“故意”不同于刑法规范用语的“故意”，因此不能因为一般生活用语的“减肥药”中带有个“药”字就认定“减肥药”系药品。

（四）本案不宜认定为非法经营罪。因为：1、非法经营罪系违反国家规定，严重扰乱市场秩序的非法经营行为。从刑法第二百二十五条第（一）至第（三）项列举的非法经营行为类型看，刑法第二百二十五条第（四）项，即“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”应限缩解释为与前三项明示列举的非法经营行为危害性相当的非法经营行为，也就是说不能将所有未取得经营许可证从事的经营行为一律认定为非法经营罪的客观行为。2、《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》规定，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”。因此在司法解释并未对非法经营保健食品的行为明确规定为刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的前提下，不宜将本案性质认定为非法经营犯罪。

（五）关于本案定性。被告人陆利辉等人客观上销售的保健食品中惨有西布曲某等有毒有害的非食品原料，主观上违反规定，销售无质量合格证明、检验检疫证明的食品，且没有合法有效的来历凭证，应认定具有销售有毒有害食品的故意。综上，被告人陆利辉等人的行为符合销售有毒、有害食品罪的构成要件，应认定为销售有毒、有害食品罪。根据被告人陆利辉等人销售持续时间较长，组织人员较多，具有一定组织架构和层级，且通过微信等网络技术向社会不特定人员销售等情节，本院依法认定为销售有毒、有害食品罪，且情节严重。

本院认为，被告人陆利辉等销售有毒有害食品，行为均构成销售有毒、有害食品罪，且系情节严重。在共同犯罪中，被告人陆利辉系主犯，其余被告人系从犯，对被告人张莹从轻处罚，对其余从犯减轻处罚。原判认定被告人周瑜具有立功表现等量刑情节，经查属实，本院予以确认。原判对各被告人定性错误，本院依法予以纠正，采纳控辩双方相应意见，其余意见不予采纳。依照相关法律规定，判决如下：

一、维持绍兴市越城区人民法院（）浙0602刑初131号判决部分第十四项内容。

二、撤销绍兴市越城区人民法院（）浙0602刑初131号判决部分第一至第十三项内容。

三、被告人陆利辉犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一百五十万元。

四、被告人张莹犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币六十万。

（其他被告人判决情况略）

本判决为终审判决。

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