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转自：劳动法行天下
事实经过：杨某某与原告XX置业签订有《劳务协议》，约定自1月1日起，第三人受聘原告从事保安工作。4月8日23时30分许，第三人在XX路XX段由北向南行驶至“新桃园”公交站南侧人行横道处发生道路交通事故，经西安市公安局交XX队XX大队出具的《道路交通事故认定书》（西公交认字莲[BC]第0408146号），认定杨某某承担事故次要责任。经西安高新医院接受治疗诊断为：左三踝骨折。后杨某某向被告莲湖人社局申请工伤认定，并提交了道路交通事故认定书、银行业务交易账单、病历诊断证明等证据，被告于2月5日决定受理。同日被告向原告发出《工伤认定举证通知书》（[]29号），并于2月8日送达原告。2月9日，原告向被告作出《回复》，认为其与第三人间系劳务关系，故其所受伤害不构成工伤。被告莲湖人社局于8月28日作出《认定工伤决定书》（莲人社工决字[]29号）：“杨某某受到的事故伤害符合《工伤保险条例》第十四条第（6）项的规定，属于工伤认定范围，现予以认定为工伤。”原告XX置业不服该工伤认定决定，诉至本院，诉请如上。原审法院认为：本案的争议焦点为在第三人超过法定退休年龄的情况下，原告与第三人之间形成的是劳动关系还是劳务关系。原告认为，杨某某已经超过退休年龄，双方签订的是劳务协议，属劳务关系。被告认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因工伤亡的，能否认定工伤的答复》以及《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》，用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定，因此双方是否存在劳动关系并非认定工伤的必然前提。另外，根据《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》，其在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。本案原告与第三人具有劳动关系。
本院认为，首先，关于被告是否具有认定劳动关系的职权。根据7月20日的《最高人民法院行政审判庭关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复》：“……根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。”被告在工伤认定程序中具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。其次，关于超过法定退休年龄能否与用人单位形成劳动关系的问题。本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止”，该规定并不能得出已达到法定退休年龄的人员不能与用人单位形成劳动关系的结论。对于劳动者的年龄，劳动法仅对劳动者年龄的下限进行了明确，而对劳动者的年龄上限并未明确。既未禁止用人单位招用年满60周岁的人员为劳动者，也未禁止年满60周岁的人员从事劳动。
《人力资源社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（二）》第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”上述规定均未否定达到或超过法定退休年龄的人员与用人单位形成劳动关系，享受工伤保险待遇的权利。年满60周岁仍然从事劳动的人员，并非当然不具有劳动者主体资格，只要其未依法享受养老保险待遇或领取退休金，其与用人单位仍然可以形成劳动关系，依法享受工伤保险待遇。根据《工伤保险条例》第十九条第二款的规定：“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任。”本案在工伤认定期间，原告并未提交第三人已经享受养老保险的证据，结合本案审理中各方当事人提交的证据，也没有证据能够证明第三人已经享受社会养老保险。因此关于原告主张的超过60周岁人员不能与用人单位建立劳动关系理由不充分，本院不予支持。再次，关于原告与第三人形成的是劳动关系还是劳务关系。本院认为，原告制定的各项劳动规章制度适用于第三人，第三人受原告劳动管理，从事原告安排的保安工作，原告与第三人之间应当属于劳动关系而非劳务关系。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，遂判决：驳回原告陕西XX置业有限公司的诉讼请求。上诉人XX置业公司上诉称：
一审判决认定事实不清，适用法律错误应予撤销并改判。一、一审法院认定上诉人与原审第三人之间是劳动关系，系认定事实和法律适用错误。二、被上诉人作出工伤认定的程序存在错误。被上诉人应依照《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见（一）》第五条的规定先告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且在此期间工伤认定程序应中止。三、一审法院适用法律错误。一审法院依照《最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工人员在工作时间内因公伤亡的，能够认定工伤的答复》以及《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请示的答复》，认为被上诉人莲湖区人社局具有认定劳动关系的职权，一审法院适用法律错误。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律错误，严重侵犯了上诉人的合法权益，上诉人现提起上诉，请求1.判令依法撤销一审判决，依法改判撤销被上诉人莲湖区人社局作出的[]29号《认定工伤决定书》。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人莲湖区人社局答辩称：一、一审认定事实清楚。一审中已经查明，杨某某系陕西XX置业有限公司员工，从事保安工作。4月8日23时30分许，骑自行车在XX路XX园”公交站南侧时发生交通事故，经西安市公安局交XX队XX大队出具的《道路交通事故认定书》（西公交认字莲[BC]第0408146号），认定杨某某承担事故次要责任。二、被诉行政行为作出程序合法。杨某某虽在受伤时超过法定年龄，但其本人没有参加城镇职工养老保险并领取养老金。劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。被上诉人在可以确定杨某某与上诉人之间是否存在劳动关系的情况下，无需中止工伤认定程序，告知当事人向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。故被上诉人作出的认定工伤决定程序合法。三、一审判决、被诉工伤认定决定适用法律正确。被上诉人认为原审第三人与上诉人之间建立的是劳动关系。其下班途中发生交通事故且本人不负主要责任，符合《工伤保险条例》第十四条第六项“在上下班途中，受到非本人主要责任的交通事故……”规定之情形，应当认定为工伤。一审法院作出的（）陕7102行初2087号行政判决书认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。本院认为：第一，关于被诉工伤认定决定事实认定是否正确问题。原审第三人杨某某系于4月8日23时许下班途中遭遇交通事故，导致全身多处受伤，杨某某承担该事故次要责任；被诉《认定工伤决定书》（莲人社工决字[]29号）对该节事实认定清楚，证据充分，且各方当事人均无争议。被诉工伤认定决定是否正确的焦点问题在于原审第三人与上诉人之间是否存在劳动关系，杨某某所受伤害能否适用《工伤保险条例》。本案中虽杨某某被招用时已经年满六十周岁，但法律并没有对年满六十周岁的劳动者与用人单位形成劳动关系作出禁止性规定。因此双方已经形成了事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”但劳动合同并不因劳动者达到法定退休年龄而自动终止，本案中截止事故发生时用人单位并未作出终止劳动合同的意思表示，该劳动关系仍然存在。第二，关于被诉工伤认定决定作出程序是否合法问题。在工伤认定程序中，社会保险行政部门审查以上材料，对劳动关系进行确认是工伤认定工作的一部分。本案中根据工伤认定程序中双方当事人所提交相关证据、社会保险行政部门的核实调查可以认定双方存在事实劳动关系。第三，上诉人认为一审法院在未进行任何调查，未向相关部门核实的情况下，认定杨某某未享受养老保险待遇，明显错误。在一审审理过程中，一审法院根据双方当事人提交的证据，认为被诉工伤认定决定事实清楚；上诉人虽主张杨某某已经享受养老保险待遇，但未提交证据证明，且经当庭询问查明杨某某并未享受城镇职工养老保险待遇。因此一审认定事实清楚，证据确实充分。综上，被诉《认定工伤决定书》（莲人社工决字[]29号）认定事实清楚，作出程序合法；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陕西XX置业有限公司负担。
案号：西安铁路运输中级法院（）陕71行终310号
