（-06-05）
关于上述行为，在进行处理的时候会遇到以下几个问题：
1.关于成立赌博罪还是开设赌场罪的问题
实务中关于上述行为是认定为赌博罪还是开设赌场罪存在争议。按照我国《刑法》303条的规定，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。而开设赌场罪要求行为人开设的是“赌场”，一般认为，“赌场”需要具有开放性的特征，即该赌博场所是面向不特定社会公众，参赌人员是不特定的。而在微信红包案件中，“微信群是利用微信创建的、用以邀请朋友在同一个界面进行交流互动的集合，其辐射范围仅限于群内成员的各自朋友，他人需要通过群里人员的主动邀请才能进入”，被告人“通过微信群聚集的参赌人员系朋友及朋友各自邀请的朋友，并未对社会不特定公众开放，而他人亦无法通过网络搜索该群组并径自加入，不符合开设赌场的场所开放性和参赌人员不特定性的特征”，因此该微信群不属于“赌场”，被告人也就不能成立开设赌场罪。
但是，首先群主在客观上将其他人员拉进群聊内进行赌博，属于聚众赌博的行为；其次，群主从参赌人员处抽取的一定比例的前款，应当认定为以营利为目的，因此期行为符合赌博罪的构成要件，依法应当以赌博罪论处。除此之外，根据《刑法》287条之一的规定，群主的行为另外属于设立用于实施违法犯罪活动通讯群组的行为，可以成立非法利用信息网络罪。与赌博罪想象竞合，应当择一重罪处罚。
2.关于共同犯罪的问题
首先，作为组织者，群主属于“聚众赌博”的聚众者，因此成立赌博罪当无疑问。而群主所请的代包手，明知他人（群主）实施聚众赌博的行为，仍然为其提供帮助，应当认定为赌博罪的共犯。既然认定为共犯，则违法事实的归责上需要按照共同犯罪中“部分行为全部责任”原则，具体到本类型犯罪而言，即犯罪所得的认定上，应当以群主和代包手所分成的所有前款作为共同的犯罪所得。比如，前述的例子中，代包手从参赌人员所发红包中扣除20元，按照比例与群主分成，那么每笔20元累计起来的总金额，应当作为代包手和群主共同的犯罪所得。当然，如果代包手是犯罪过程中加入到群中，并作为代包手的，属于本罪的承继共犯，其犯罪金额应当自其加入共同犯罪之后共犯人的犯罪所得作为其犯罪所得数额。
另外，在认定犯罪数额的时候，需要注意的是，群主或者代包手的犯罪所得仅为其抽取的提成，而不能将参赌人员发给群主或者代包手的红包数额中的前款作为犯罪所得，因为其中大部分是作为下一轮的赌资，这一部分不属于被告人的犯罪所得数额。
当然，一般的参赌人员，由于其不属于聚众赌博，如果没有以赌博为业的情形，只是偶然参加赌博，并不认定为成立赌博罪。
3.关于不作为犯罪的问题
