律谈｜私募基金非法集资犯罪“社会性”的司法认定要点（非法集资系列之五）

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导语

私募基金非法集资案近3年来成为多发案件，与P2P、理财产品等非法集资案一样，基本上都是以“爆雷”为信号灯，往往是以非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪被立案查处。

私募基金在发行条件、募集对象区别于P2P、理财产品，即便1月30日两高一部出台《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》对相关认定问题进行释明，但该意见并未考虑私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集资犯罪的个案中，司法机关对非法吸收公众存款罪必须符合的四个特征“非法性”、“公开性”、“利诱性”、“社会性”，以及员工“主观明知”等问题（集资诈骗罪也涉及这些问题）的认定仍然存在较大争议。

本文针对“社会性”，即“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”的司法认定问题以及辩护方向展开论述。

一、关于“社会性”的司法认定

（一）合格投资者问题是认定“社会性”的关键

（二）实务中，当投资者作证称自己并非合格投资者时，部分司法机关并未实质性审查其资格

（三）销售人员找有私募投资等理财经历的投资者推介基金产品，是否为特定对象，不构成“社会性”？

（四）亲友投资者是否为特定对象？

二、关于“社会性”的辩护方向

（一）按照《私募投资基金募集行为管理办法》的规定确定特定对象和合格投资者，不属于向社会不特定对象推介

（二）明知老东家的客户已符合特定对象或合格投资者的相关要求，邀约完成特定对象确认程序，不属于向社会不特定对象推介

（三）根据销售人员与亲友的密切联系程度和互动程度，论证为向亲友募集，不属于向社会不特定对象推介

一、关于“社会性”的司法认定

对于“社会性”的认定，《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的第一条具体阐释为：“向社会公众即社会不特定对象吸收资金”。

由该定义引申出的问题是：不特定对象如何界定？

（一）、

合格投资者问题是认定“社会性”的关键

私募基金非法集资案与其他理财产品案在认定“社会性”问题上最大的区别就在于：募资对象是否为合格投资者。

当前相关规范明确私募基金只能向合格投资者募资。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十一条规定：“私募基金应当向合格投资者募集……投资者转让基金份额的，受让人应当为合格投资者且基金份额受让后投资者人数应当符合前款规定。”

合格投资者问题，一是要求投资者身份合格，二是要求投资者人数合格。

关于身份合格的问题，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十二、十三条规定了合格投资者的认定标准：除“视为合格投资者”的情形外，是指具备相应风险识别能力和风险承担能力，投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的单位和个人：净资产不低于1000万元的单位；金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人。

下列投资者视为合格投资者：（一）社会保障基金、企业年金等养老基金，慈善基金等社会公益基金；（二）依法设立并在基金业协会备案的投资计划；（三）投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员；（四）中国证监会规定的其他投资者。

关于人数合格问题，《私募投资基金监督管理暂行办法》第十三条规定：以合伙企业、契约等非法人形式，通过汇集多数投资者的资金直接或者间接投资于私募基金的，私募基金管理人或者私募基金销售机构应当穿透核查最终投资者是否为合格投资者，并合并计算投资者人数。在视为合格投资者的类型中，投资于所管理私募基金的私募基金管理人及其从业人员仍需穿透核查。

根据基金组织形式的不同，契约型基金和股份公司形式的基金人数不得超过200人，有限责任公司和合伙形式的基金则不得超过50人。

（二）、

实务中，当投资者作证称自己并非合格投资者时，部分司法机关并未实质性审查其资格

虽然合格投资者的认定标准较为明确，认定要件也无太大的争议，但在是否需要对投资者的资格进行实质性审查存在司法争议。

涉案公司“爆雷”后，经侦会大量收集集资参与人（投资者）的言词证据，这些投资者往往会说自己并非合格投资者，个别案件中投资者还会向司法机关提交关于自己不是合格投资者的说明。部分司法机关可能在没有认真审查的情况下直接采信了这些言词证据。这种操作很大程度上是司法机关将“公开性”特征与“社会性”特征混合评价，认为已经使用了公开手段，自不然就是“社会性”。

但是此处“社会性”的认定主要涉及的是特定对象的问题，所以仍需实质审查投资者是否具备相应资格，穿透投资者人数后是否合规。

个人投资者的认定标准是“金融资产不低于300万元或者最近三年个人年均收入不低于50万元的个人”，具备风险识别和风险承担能力。因此，孙律认为，若推介对象有金融投资经历，存放在证券或其他理财产品、银行的资产有300万以上，或年均收入是不低50万的，则实质上也是合格投资者，应认定为特定对象。

（三）、

销售人员找有私募投资等理财经历的投资者推介基金产品，是否为特定对象，不构成“社会性”？

由于私募基金在推介产品时不能公开宣传，所以管理人或委托的销售机构往往会聘请有银行、金融公司从业经验的人员进行产品推介，利用其客户资源开拓业务。这些有银行或金融公司从业经验的销售人员对旧客户“知根知底”，知道他们过往购买金融资产的情况，知道他们年均收入的情况，等等。这种有针对性选择客户的情形，是否为向特定对象吸收资金？

据孙律目前所了解的情况，司法机关倾向于认定仍然构成向不特定对象吸收资金。但孙律认为这种认定欠缺细致化的分析。

根据《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条的规定：“私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认”以及第三至第五章的规定，私募基金推介可以拆分为如下流程：

①采取问卷调查等方式履行特定对象确定程序→②评估投资者风险识别能力和风险承担能力→③匹配投资者的风险识别能力和风险承担能力推介基金产品→④告知相关权利和揭示风险→ ⑤ 要求投资者提供资产证明文件或收入→ ⑥合格投资者确认程序→ ⑦签署私募基金→ ⑧投资冷静期→ ⑨ 投资回访确认。

“特定对象”和“合格投资者”是两个不同的概念，在确定特定投资者之后才能进行私募基金产品推介。因此，若销售人员将老东家的客户等具有理财经历的投资者列为其推介的目标，销售人员在首次告知管理人情况时不涉及产品信息，待评估投资者风险识别能力和风险承担能力及确定投资者风险能力后，再推介基金产品，则这种找寻特定对象的方法，因为最终是在确定了特定对象后才推荐产品的，不宜认定为“向社会不特定对象吸收资金”。

与其他理财产品不同，私募基金在宣传产品之前还多了一个特定对象确定程序。因为有特定对象确定程序的存在，即便是销售人员主动联系经过条件筛选的目标投资者，在产品信息尚未被公开宣传的情况下，集资类法律保护的目标（一般投资者的资金安全）仍然受到保护的情况下，因此不应被非难。

当然，若销售人员尽管知道老东家的客户已经符合了特定对象或合格投资者的相关要求，但在未未进行特定对象确定程序就推介产品，未完成这些形式上的要求，则仍然可以认定为向不特定对象吸收资金。另外，像通过向银行、金融机构非法获得投资者名单，而后使用打电话逐一问询的方法，则不特定性明显，这种也可以认定为向不特定对象吸收资金。

（四）、

亲友投资者是否为特定对象？

在司法实务中，不少被告人及其辩护人提出销售的对象是亲友（这些亲友在个案中包括近亲属、亲戚、朋友等），主张销售对象并非是不特定的。

当前司法界对这一问题的认定存在争议：

《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定：“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”

《上海市高级人民法院、上海市人民检察院、上海市公安局关于办理涉众型非法集资犯罪案件的指导意见》第六条规定：“通过向社会公开宣传方式非法集资，其中含有向亲友吸收的资金的，应当计入犯罪数额。对于行为人本人或者其近亲属投入的资金，可不计入犯罪数额，但应当优先用于赔偿其他集资参与人的财产损失。”

《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》第五条规定：“非法吸收或者变相吸收公众存款构成犯罪，具有下列情形之一的，向亲友或者单位内部人员吸收的资金应当与向不特定对象吸收的资金一并计入犯罪数额：（一）在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中，明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的；（二）以吸收资金为目的，将社会人员吸收为单位内部人员，并向其吸收资金的；（三）向社会公开宣传，同时向不特定对象、亲友或者单位内部人员吸收资金的。”

司解规定了“亲友出罪条款”；上海指导意见则将“亲友”区分为“近亲属”与“一般亲友”，只有“近亲属”才能“出罪”；司解则在第三种情形中认为只要是符合公开性，同时有向不特定对象和亲友宣传的，则犯罪数额都要计入，换言之，只有投资者全是亲友的情况才能出罪。除了以上所列的上海指导意见外，全国各地还有其他的认定意见，在此就不一一列举。

根据“新法优于旧法”的原则，自然是适用的全国性解释，即《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》。

但是该意见并未解决如何界定“亲友”的问题。实践中，除了具有血缘紧密关联的“近亲属”之外，亲戚、朋友都存在关系亲疏远近的程度。朋友可以分为生活上的朋友、经济社会上的朋友，加之为数不少的非法集资案是利用亲友这一层关系来诱惑并吸收资金。因此，不加限制地使用“亲友”来躲避认定“社会性”是司法机关所防范的。但由于缺乏统一的标准，上海的指导意见才将“亲友”区分为“近亲属”和“一般亲友”以区别对待。当然，这仍然存在“一刀切”的思维。孙律认为仍需要实质审查销售人员与“亲友”的密切程度、过往联系、互动程度等具体内容来进行判断，以准确认定是否为特定对象。

二、关于“社会性”的辩护方向

（一）、

按照《私募投资基金募集行为管理办法》的规定确定特定对象和合格投资者，不属于向社会不特定对象推介

按照《私募投资基金募集行为管理办法》第十五条的规定：“私募基金募集应当履行下列程序：（一）特定对象确定；（二）投资者适当性匹配；（三）基金风险揭示；（四）合格投资者确认；（五）投资冷静期；（六）回访确认”以及第三至第五章的规定，严格遵守私募基金推介程序，不构成“社会性”。

（二）、

明知老东家的客户已符合特定对象或合格投资者的相关要求，邀约完成特定对象确认程序，不属于向社会不特定对象推介

辩护人需要着重结合私募基金特定对象确定程序、合格投资者确定程序来分析销售人员募集资金的过程。若销售人员是在知道老东家的客户已经符合了特定对象或合格投资者的相关要求，在未进行特定对象确定程序之前只是推介管理人的品牌、管理团队、高管信息以及由中国基金业协会公示的已备案私募基金的基本信息，在完成特定对象确定程序、进行风险测评后才进行产品推荐，则可辩解其行为是针对特定对象，不构成“社会性”。

（三）、

根据销售人员与亲友的密切联系程度和互动程度，论证是向亲友募集，不属于向社会不特定对象推介

实践中部分私募基金非法集资案的被告人是在亲友范围内募集资金，募资资金的对象都具有较为明确的社会关系，辩护人在论证时需要结合销售人员与亲友之间的密切程度、过往联系、互动程度等来进行分析，进而论证对象的特定性，不符合“社会性”。

供稿|孙裕广

审稿|吴自力

排版|徐惠芳

作者孙裕广是广东法丞汇俊律师事务所律师，西南政法大学法学硕士，广东省刑事辩护第一批入库律师，专注于刑事诉讼，擅长精细化剖析案件，主要承办黑社会性质组织犯罪、经济犯罪、职务犯罪等疑难复杂案件，包括新晃操场埋尸案相关公安渎职犯罪案等全国性大要案。

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