歼-20外观设计专利（ZL01730493029.2“升力体边条翼鸭式布局飞机”，下文简称“该外观设计专利”）获得我国专利金奖的消息一经报道，就引起了圈内的关注。有观点认为，第12期《人民画报》中的摄影作品包含了歼-20的外观，因此该外观设计专利（申请日10月17日）已经失去新颖性了。（链接：）也有回应的观点指出，摄影作品仅公开了局部设计，并不影响外观设计整体的新颖性。笔者也来赶个热度，一起聊聊，歼-20在申请日前亮相的照片，对该外观设计专利有没有影响。
问1：
第12期《人民画报》及其摄影作品，是否破坏该外观设计专利的新颖性?
答1：
作为证据，第12期《人民画报》及其摄影作品的证明效果仅仅是：1. 在该期《人民画报》的出版日，该画报以图片方式展示了名为歼-20飞机的部分外观（俯视和主视）；2. 据该期画报报道，11月名为歼-20飞机首次亮相中国航展，9月歼-20飞机列装部队（但，首次亮相及列装的飞机是否为摄影作品中的飞机仍需证实）。
《人民日报》的摄影作品
应该说，仅就这样一张摄影作品的公开，确实是无法否定该外观设计专利的新颖性的。因为该外观设计专利（产品）和歼-20并不具有一致性，网上歼20图片与该外观设计专利中的图片也不具有一致性。首先，该外观设计专利名为“升力体边条翼鸭式布局飞机”，大家现在看到的摄影作品中的歼-20的（局部）外观，未必就是该专利所保护的外观设计。而且，即便两者有对应关系，歼-20也可以是一款不断改进的机型，完全可能有多个系列或多个设计的。更重要的，一项外观专利的保护范围，应以授权公告文本为准，而不是以实际投放使用的具体样子为准。
“升力体边条翼鸭式布局飞机”外观设计专利授权公告
正是在这点上，媒体报道经常犯错。实际上，权利人递交外观设计专利申请时的设计，最终获得授权的设计，以及最终投入到市场的产品设计，往往不是完全一致的。例如，早年IPAD外观设计争议中，苹果起诉三星外观设计侵权，很多人觉得肯定侵权，因为太像了，但如果看看诉讼材料中的IPAD外观，就会发现与苹果实际投入市场的IPAD 是有区别的（例如厚度、侧面弧度、边框色调等），三星仍有较多争辩的地方。
苹果的共同体外观设计
苹果实际销售的产品
三星销售的产品
其次，该图片仅仅揭示了名为“歼-20”飞机的部分外观而并非全貌，即便照片公开的局部设计与该外观设计专利的局部完全一样（目前肉眼比对似乎是一样的），但由于该图片没有公开该外观设计专利其他部位的设计特征，因此依然没有在整体上公开该外观设计，也就不会破坏该外观设计专利新颖性。
不过，该摄影作品虽孤证难鸣，但因为其公开日期早于外观设计专利的申请日，所以对该金奖外观设计专利的新颖性仍具有巨大威胁。设想一下：（1）如果有确切消息，证明自11月中国航展亮相或9月歼-20飞机列装部队之后，我国空军投入使用的歼-20外形未作任何变动；（2）如果还有其他图片清晰拍摄到歼-20的其他视角的设计（即便这些图片的公开日是在申请日之后），而且在结合《人民画报》的摄影作品后，可以完整覆盖该外观设计专利的。那么，完全可能根据该证据所组成的链条，来否定该外观设计专利新颖性。
这种担忧似乎不是多余的。实际上，互联网上有大量关于歼-20的图片、视频和报道（例如下面百度百科有关歼-20的词条），假如这些报道属实且可证明，那么说明早在歼-20就开始试飞于军事基地之外，并有不断流出的视频和照片，时间更是远远早于申请日。所以，我们距离该外观设计专利新颖性的真相，也就是确认证据真实性和具体比对而已。
“歼-20”词条介绍，引自百度百科
问2：
第12期《人民画报》的摄影作品是否可能影响该外观设计专利的“区别性”? 或削弱该外观设计专利权的保护范围？
答2：
答案是肯定的。
根据我国专利法的要求，一项外观设计要取得专利权，不仅必须具备新颖性，而且还应具有“区别性”（即与现有设计或者现有设计特征的组合相比，应当具有明显区别）。区别性要件的存在，提高了我国外观设计专利权的授权标准。简单拼凑若干局部现有设计，如果无法给一般消费者在整体印象上有别于申请日之前的现有设计，是难以通过“区别性”审查的。具体到现在讨论的个案，根据摄影照片和该外观设计专利权授权文本图片的比对，在该外观设计专利权的申请日之前，第12期《人民画报》的摄影作品已经披露了该外观设计的局部设计。至少，六面视角中的俯视、主视图的大部分设计特征已然公开。这对该外观设计专利权人而言，意味着：第一，俯视、主视图的局部设计已经进入公有领域，不可能构成其设计的保护要点，也即在审查其“区别性”时，必须排除这些已经公开的局部设计的影响。在这种情况下，如果其他局部设计（例如仰视、左视、右视）乏善可陈，仅仅是惯常设计，不具备任何新颖点，很可能整体设计特征的结合会缺乏“区别性”，也即跟现有设计特征的组合相比，不具有明显区别。第二，已经公开的局部设计特征，有可能进一步影响到尚未公开的局部设计的视角效果，从而缩小尚未公开的局部的设计空间。第三，该外观设计专利权的保护范围，也会因为局部设计的公开而缩小。例如，飞机模型的制造商完全在可以将该部分公开的局部设计，结合其他已经公开的飞机局部设计，或者简单结合飞机其他部位的惯常设计，从而逃脱该外观设计专利权的保护范围。
排版：张校铨
