来源：东方法眼
【案情】
9月14日，李某与肖女士签订《房屋买卖合同》，约定李某将某市的一处住房卖给肖女士，总房款为553500元。合同对于房屋交付与房款支付的履行先后顺序没有约定。5月11日，李某通知肖女士支付房款，肖女士坚决不同意，双方因此发生争议，李某于6月6日起诉至法院，要求肖女士支付房款，并承担违约责任。法院依法缺席判决。
【分歧】
对于未约定履行顺序且被告未主张同时履行抗辩权的情况下，法院该如何处理？存在三种不同意见。
第一种意见：未约定履行顺序且被告未主张同时履行抗辩权的，应当同时履行或被告可以拒绝履行。依据《中华人民共和国合同法》第六十六条之规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本案中双方当事人互负债务，没有约定先后履行顺序，故双方当事人应当同时履行。
第二种意见：未约定履行顺序且被告未主张同时履行抗辩权的，应当按照合同有关条款或者交易习惯进行处理。依据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。本案中由于被告未到庭参加诉讼，双方当事人无法达成补充协议，故应当按照合同条款或者交易习惯确定。
第三种意见：被告未主张同时履行抗辩权且当事人补缺不成的，债权人可以随时要求债务人履行。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条之规定，履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间。本案双方当事人没有约定先后履行顺序，且双方没有协商，不能达成补充协议，通过合同的其他条款和交易习惯仍不能确定先后履行顺序，故可以随时要求债务人履行。
【评析】
笔者赞同第三种意见。
1、抗辩权权人未主张同时履行抗辩权的，不能适用同时履行抗辩权的法律规定。同时履行抗辩权的法理依据在于双务合同的牵连性，其法律效果为暂时地阻碍请求权，抗辩权人主张同时履行抗辩权是一方当事人的单方意思自治，法院适用同时履行抗辩权的法律规定以抗辩权人的主张为必要条件。体现在诉讼上，抗辩权人未主张同时履行抗辩权，则法官不得主动援引。本案中被告肖女士未主张同时履行抗辩权，故法院不能主动适用同时履行抗辩权的法律规定。
2、抗辩权权人未主张同时履行抗辩权的，双方当事人可以进行补缺。补缺的顺序为：双方当事人协商补充一致；按照合同有关条款或者交易习惯确定。方当事人协商是双方当事人的共同意思自治，是最为理想的补缺方式。在当事人不愿协议或者不能达成一致意见时，按照合同有关条款或者交易习惯确定。在按照交易习惯确定履行顺序的，应当注意交易习惯是在某一地域、某一行业或某一类经济流转关系中普遍采用的做法、方法或规则，能被广大的合同当事人所认知、接受和遵从且符合法律规定，同时双方当事人应当遵守诚实信用原则。
3、抗辩权权人未主张同时履行抗辩权且补缺不成的，债权人可以随时要求债务人履行。在抗辩权人未主张同时履行抗辩权的情形，先行按照合同法第六十一条进行补缺，即双方当事人进行协商，协商不成则可按照合同有关条款或者交易习惯确定履行顺序。在补缺不成的情况下，按照合同法第六十二之规定可以随时要求债务人履行，但应当给对方必要的准备时间。本案中，被告肖女士未到庭参加诉讼，其也未主张同时履行抗辩权，故法院不能主动适用同时履行抗辩权的法律规定；同时双方当事人也无法协商一致，故应按照合同有关条款或者交易习惯确定履行顺序；在穷尽上述补缺方法后仍不能确定时，则某房产公司随时可以要求肖女士承担违约责任。
